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TCU reafirma a possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de licitações

por Fabricio Abdo Nakad

Em recente decisão, o Tribunal de Contas da União – TCU reafirmou a possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de processos licitatórios. O entendimento do TCU se torna especialmente importante diante das crescentes dificuldades financeiras enfrentadas por diversas sociedades empresárias que contratam com a Administração Pública neste período de pandemia e de forte recessão econômica.


Referida decisão (Acórdão 1201/2020 - Plenário) foi proferida em sessão telepresencial realizada em 13/05/2020, no âmbito da qual foi julgada Representação (Processo 037.266/2019-5) formulada ao TCU por empresa que apontou possíveis irregularidades em Pregão Eletrônico (27/2019) conduzido pela Autoridade Portuária de Santos S.A. para contratação dos serviços de dragagem de manutenção do canal de acesso e berços de atração do Porto de Santos. A empresa representante se insurgiu, entre outros apontamentos, contra previsão do Edital de desclassificação automática de licitantes em processo de recuperação judicial.


Ao apreciar a matéria, a unidade técnica (Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária – SeinfraPortoFerrovia) do TCU considerou que é possível a participação de empresas em recuperação judicial em certames licitatórios, desde que demonstrada a viabilidade econômica e financeira da empresa. Asseverou, ainda, que “não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial, cabendo a empresa em tal situação demonstrar sua viabilidade econômica”.


No voto proferido pelo Ministro Relator Vital do Rêgo, destacou-se que a jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993”, conforme já decidido pela Corte de Contas no Acórdão 8.271/2011-TCU-2ª Câmara, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz.


Destaque-se que esse entendimento do TCU reflete decisão já proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ (AREsp 309.867/ES), de acordo com a qual “2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. (...) 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. (...) 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica”.


Dessa forma, apesar do inevitável aumento do número de recuperações judiciais neste momento de forte retração econômica, a situação de recuperação não deve, por si só, obstar a participação da sociedade empresária em oportunidades de contratação junto ao poder público. Desde que demonstrada a viabilidade econômica de cumprimento do futuro contrato, a participação em licitações e contratações públicas pode ser inclusive uma forma bastante eficaz de manutenção da operação de empresas em dificuldade que buscam superar esse momento de adversidade.

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